Dans une tribune publié dans « Le Monde » daté du 2 octobre 2020 , l’avocat Alexandre Avrillon décrit, les conditions juridiques qui créent un rapport de force favorable à la plate-forme américaine face aux marchands en ligne, et les récentes évolutions qui visent à l’équilibrer.
****************************************************************
Tribune. Penser les changements induits par la numérisation de l’économie ne se résume pas à opposer les grandes entreprises du secteur aux citoyens ou aux gouvernements. Au-delà des personnes et des Etats, des millions d’entreprises ont pour activité de vendre des produits ou des services à des consommateurs par l’intermédiaire de plates-formes d’intermédiation en ligne. Parmi elles, Amazon n’a cessé de croître depuis plus de vingt ans et concentre désormais 50 % du commerce électronique et 6 % du commerce de détail aux Etats-Unis.
Grâce aux 8 millions de vendeurs présents sur Amazon, on peut désormais (presque) tout y trouver, et chaque marchand dispose en retour d’un accès théorique aux centaines de millions d’utilisateurs du site. La relation qui lie chaque vendeur à Amazon est donc par essence déséquilibrée par les deux piliers de la puissance de cette dernière : son caractère incontournable et l’indépendance que lui procure l’atomisation de cette clientèle professionnelle.
Ce déséquilibre se traduit dans le contrat (dit « seller central »), imposé par Amazon à chacun des marchands, qui lui offre deux leviers principaux de contrôle : l’algorithme de classement du moteur de recherche interne à Amazon et la régulation de l’accès à la plate-forme.
Si la problématique de l’algorithme est commune à tous les moteurs de recherche, le fait qu’Amazon soit au cœur du modèle économique des marchands fait de son classement algorithmique l’enjeu économique numéro 1 pour ces derniers. Etre mal classé revient à ne pas exister. La question de la transparence des critères régissant l’ordre d’apparition des résultats est donc centrale pour eux.
Suzerain et vassaux
Mais pour apparaître en première page, il faut d’abord être référencé. C’est là où Amazon dispose d’un pouvoir de domination quasi absolu sur ses utilisateurs professionnels, puisque chaque vendeur a accepté par avance qu’Amazon puisse retirer de la vente certains de ses produits ou résilier son compte si la plate-forme l’estime justifié.
Cette possibilité de fermeture unilatérale, immédiate et sans justification, marque la vraie nature de la relation entre Amazon et les entreprises utilisatrices : celle d’un rapport suzerain-vassal. Il est ainsi fréquent qu’un marchand reçoive un message laconique lui annonçant que son compte a été suspendu ou supprimé par Amazon, par exemple parce qu’une personne l’a dénoncé – à tort ou à raison – pour avoir violé les règles du « seller central ». Le marchand, dont l’activité a souvent lieu en totalité sur Amazon, se trouve alors entièrement soumis à l’arbitraire de la plate-forme, d’autant que celle-ci impose aux vendeurs européens d’agir devant les tribunaux du Luxembourg (et non devant ceux de leur Etat d’origine) s’ils veulent faire valoir leurs droits.
Si l’accès à la plate-forme est donc un enjeu individuel fondamental pour chacun des marchands, il est aussi devenu un enjeu économique global au regard du volume d’activité croissant transitant sur les sites d’intermédiation. C’est pourquoi, après de longues années d’apathie, les pouvoirs publics semblent finalement avoir pris conscience du risque que représente la domination de certaines plates-formes et ont décidé de réagir.
Le ministère français de l’économie et l’Autorité allemande de la concurrence ont, par exemple, pris des mesures en 2019 afin qu’Amazon supprime les parties du « seller central » qui peuvent être considérées comme illégales (comme le droit de modifier le contrat à son bénéfice sans l’accord des marchands). Plus récemment, le 12 juillet, est entré en vigueur le règlement européen « Platform to Business » (P2B), réponse de l’Union européenne au défi posé par Amazon et plus généralement par l’économie des plates-formes.
Rééquilibrage par la régulation
Le règlement précise que les plates-formes doivent désormais indiquer les « principaux paramètres » pris en considération par leurs algorithmes et la raison pour laquelle ils sont déterminants dans le classement des produits. Les instances européennes ont pris soin de préciser que les plates-formes ne seront pas tenues de divulguer le « fonctionnement détaillé » des algorithmes (ceci afin de protéger le savoir-faire des opérateurs). Nul doute que la ligne de partage entre ces notions de « principaux paramètres » et de « fonctionnement détaillé » donnera lieu prochainement à d’intenses débats entre marchands et plates-formes.
En cas de retrait de produits ou de suspension des comptes, les plates-formes seront désormais tenues d’informer le vendeur concerné et de motiver les raisons ayant conduit à cette sanction. Sur Amazon, c’est une protection, certes minimale, pour les marchands, puisqu’ils seront en mesure de réagir plus efficacement aux suspensions de comptes en ayant enfin connaissance de ce qui leur est reproché.
Ne nous leurrons pas : les nouvelles règles européennes ne vont pas fondamentalement bouleverser les rapports entre Amazon et ses utilisateurs professionnels. Mais c’est une première reconnaissance du rôle singulier des plates-formes dans l’économie contemporaine, singularité qui vient légitimer le fait qu’elles soient soumises à des règles plus exigeantes que les autres acteurs économiques. En l’absence de champion européen de la taille d’Amazon ou d’Alibaba – par ailleurs récemment menacée par Donald Trump de se voir interdire le marché américain –, ce rééquilibrage par la régulation semble l’unique voie pour ne pas laisser des centaines de milliers de sociétés européennes à la merci de l’arbitraire d’un « partenaire » surpuissant.
Alexandre Avrillon est avocat associé au sein du cabinet Avrillon Huet, et enseignant en droit des affaires à l’Essec.